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ARTIGOS

A base de cálculo do ISS na construção civil

Por Taise Lemos Garcia — OAB/SC 28.209

Introdução

Sendo observada a existência de riqueza, advinda de bens ou serviços, nasce para o Estado a possibilidade de tributar. A Competência pela instituição e cobrança desses tributos está definida pela Constituição Federal. O Imposto sobre serviços de Qualquer natureza – ISS é de competência dos Municípios e do Distrito Federal. O fato gerador do ISS é a prestação de serviços constantes da lista anexa àLei Complementar 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Estabelecidos estes critérios basilares, passamos a abordar questão polêmica que teve sua discussão alçada aos Tribunais Pátrios, trata-se da base de cálculo do ISS, onde o contribuinte e fisco não tem o mesmo entendimento e, nem mesmo os Tribunais são uníssonos ao decidirem sobre a questão.

A dissidência reside na inclusão ou não dos materiais adquiridos por terceiros e utilizados nas obras na base de cálculo do ISS.

Ofisco entende que deverá englobar os materiais adquiridos por terceiros, tendo em vista fazer parte do preço total do serviço prestado, considerando que a base de cálculo do ISS, é o preço do serviço.

A seu turno, os contribuintes, em sua maioria representados pelasconstrutoras,pleiteiama dedução dos materiais utilizados em obras, da base de cálculo do ISS, considerando que os materiais não podem ser inseridos por não pertencerem a natureza de serviço, são bens.

Com a devida vênia para simplificar a complexa discussão, podemos dizer que a questão a ser respondida pelo Judiciário é sea base de cálculo do ISS consiste no preço total do serviço ou no valor da prestação dos serviços.

Tal divergência restou apaziguada com o reconhecimento de Repercussão Geral em Recurso Extraordinário nº 603.497 de Minas Gerais, onde a Ministra Ellen Gracie entendeu pela “possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”, sendo confirmado entendimento pelo Ministro Marco Aurélio.

 

A base de cálculo do ISS na construção civil

Como dito acima, o ISS tem como entidades competentes os Municípios e o Distrito Federal, podendo esses cobrarem tributos de seus contribuintes quando os mesmos prestarem os serviços definidos em lei[1].

Importantíssimo salientar que o setor da construção civilnão reivindica interpretação protecionista, não obstante, deixar de avaliar o peso deste setor para a economia nacional é deixar de avaliar o verdadeiro espírito das leis. Importante arrecadadora de tributos, importante geradora de emprego e renda, a Construção Civil não pode ser mais onerada do que a legislação permite e a nosso ver, uma interpretação extensiva do alcance de uma lei tributaria é uma oneração odiosa.

O entendimento do Fisco tem base no artigo 9º, do decreto-lei nº. 406/68, que estabelece:

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas ficas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, neste não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. §2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.[2]

A Lei complementar 116/2003 que revogou o DL 406/68, trazendo a seguinte redação quanto ao tema:

Art. 7º. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço:

(...) §2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços prestados nos itens 7.02 e 7.05 da lista dos serviços anexa a esta Lei complementar.

Numa interpretação literal, verifica-se uma breve exceção a regra, onde a legislação estabeleceu que em dois casos o valor dos materiais pode ser suprimido da base de cálculo do ISS.

Entretanto, o dispositivo não pode ter valia, tendo em vista que o fato gerador do ISS é a prestação do serviço, e não o preço do serviço como determina a lei supramencionada.

Sendo o ISS um imposto sobre o serviço, sendo essa uma obrigação de fazer, os materiais insistentemente inclusos na base de cálculo do ISS devem incidir tão somente ICMS, tributo de natureza estadual, por se tratar de uma obrigação de “dar”.

Agora, tendo sido reconhecida a repercussão geralperante o STF, o Município deverá deixar de impor tal exação, pois foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal legal a dedução dos materiais da base de cálculo do ISS nos serviços de construção civil.

No mesmo sentido, Gilberto Rodrigues Gonçalves, em sua obra “ISS na Construção Civil”, assim discorreu sobre a base de cálculo do ISS em serviços de construção civil:

Se estamos diante de uma nota fiscal emitida por determinada construtora e constatamos que ali está descrito que foi prestado em serviço de construção civil, pelo qual se está faturando importância correspondente a R$ 1.000, não podemos, apressadamente, concluir que o ISS deve incidir sobre R$ 1.000. Antes será preciso descobrir se, neste montante, está ou não incluída parcela correspondente: ao reajusto contratual, reajuste financeiro, valor do próprio ISS, descontos condicionais ou incondicionais, aditamentos, despesas operacionais, como fretes, cópias, locação de equipamentos, etc.; financiamento de pagamento em prestações, materiais e subempreitadas empregados na obra. Para responder, basta realinhar alguns itens já examinados. Vamos lembrar, desde logo, que preço de serviço é um conceito essencial para a definição do quantum debeatur, quando se trata do ISS. A sua conformação está explicitada na lei complementar (o art. 9º do Decreto-lei nº. 406, de 31.12.68). Sem maiores mudanças, as Leis Municipais que tratam do ISS reproduzem a norma complementar (e nem poderia ser diferente). Todas asseveram que a base para o cálculo deste tributo será o preço do serviço. Portanto, o ISS não poderá ser calculado sobre qualquer outro referencial. O limite está traçado com toda a sua força vinculatória. O extravasamento significa ir além da lei, tornando ilegítima a exigência. Antes de se constituir o crédito tributário, passo fundamental é estabelecer qual é o preço do serviço. Só, e apenas só, o que tenha esse qualificativo pode compor a base de cálculo do ISS. [3]

Sendo assim, verifica-se plausibilidade e pertinência a dedução dos materiais utilizados nas obras do ramo da construção civil no Imposto sobre serviços de qualquer natureza, por não fazer parte da hipótese de incidência tributária desse tributo.

 


[1]BRASIL. Lei complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o imposto sobre serviço de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 23.09.2010.

[2]BRASIL. Decreto-lei nº. 406, de 31 de dezembro de 1968. Estabelece normas gerais de Direito Financeiro, aplicáveis aos Impostos sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de Qualquer Natureza, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 abr. 2007.

[3]GONÇALVEZ, Gilberto Rodrigues. ISS na construção civil. São Paulo: editora RBD, 1998. p. 117.



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